第三个方面，就是社会转型，行政管理模式的民主化转型，从集权的、管制的行政转向民主的、服务的、合作的行政，由于时间关系，这里不多说。
不管马克思对此如何评价，但有一点可以看出，我们今天所理解的市民社会也正是建立在商品经济也就是后来称之为的市场经济基础上的。这就不难理解集权国家为何无法治化或法治化程度很低。
之所以如此，问题和责任主要在于教条主义者，而不在于马克思主义理论。此时，氏族社会的原始道德、习惯等足以解决相关问题，尚不足以催生国家和法的出现。这就不难理解教条主义者眼中所构建的社会主义国家法的泛政治化，以及西方发达国家法治化程度较高的现象。而只有市民社会的构建，才为法及其经济法的发展以及法治化进程提供可能性。对此，学界已经形成共识。
[11]陈乃新教授认为，与经济法相应的国家形态是经济国家。? 传统的宪政理论往往将宪政定位于限制王权，保障民权，即限制国家和政府的权力，保障个人的人权。确认之诉：一是针对已经作出的行政行为中的特殊情形，属于这种情形的有情况判决、确认无效之诉、继续确认之诉。
违法说这种观点过于武断。3.违法说主张，在行政违法理论中，没有合法的不作为。同样，如果行政机关对法院具有执行力的行政判决不予执行，会使行政判决流于形式，同时也无法从实质上解决行政争议，所以行政不作为案件体系化、合理化、科学化判决同时，应当有相应的保障措施使行政不作为判决有效执行，有助于强化司法审查的力度，为有效地监督和促进依法行政提供了重要的机制保证。[10]王名扬著：《美国行政法》，中国政法大学出版社1995年版，第618页。
因为行政法是行政程序与行政实体并重的，行政实体内容只能通过行政程序来实现，如果行政主体在程序上消极地不为，那么在实体内容上肯定就是什么也没做，因而它只能是一种行政不作为。《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》（以下简称《若干问题的解释》）第12条规定：与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。
出现这种情况的原因在于，行政诉讼的审理和裁判对象是被诉行政行为，而不是原告与第三人之间的民事争端，法院在行政诉讼中去解决双方的民事争端就超越了行政审判权的界限。其二、退而言之，即使法院在判决中确定义务的具体内容视为间接代替行政权，但由于行政不作为属于行政机关没有适当行使其本来应当行使的决定权，本质属行政机关权限行使的放弃，在进入行政诉讼程序之后，其权限可视为已转移给司法机关，法院确定其应履行义务的内容，也属司法权对行政权的正当干预，并不会破坏司法与行政的平衡[14]。我国目前正处在政府职能由管理向服务转变的进程当中，域外经验具有宝贵的借鉴意义。三是针对事实行为、行政合同行为等其他行政活动方式。
其理由有两点：其一、法院告知行政机关履行法定义务的具体内容，如果旨在确定法律是什么，明确行政机关行政裁量权的界限，这实际上正是司法机关的正当职责范围，在法院具体地确定行政机关履行法定义务的方式的情况下，被请求的行政行为并不是由法院自己去作出，而是命令行政机关作出，即决定仍由行政机关最终作出，实际上仍是行政机关在具体实施法律，行政法律关系是凭借行政机关的行政行为而不是法院的判决而建立的。1.行政不作为是程序上的及实体上都不为，而否定性行政行为则指的是程序上为而实体上不为的情况，是行政主体依法享有的处置权的组成部分，核心问题是否正确履行法定职责。通说认为，行政诉讼对原告资格上限于具体行政行为侵犯人身权和财产权争议，除了法律特别规定外，只有公民、法人和其他组织认为具体行政行为侵犯其人身权、财产权的，才能向人民法院提行政诉讼，其他合法权益如宪法规定的平等权利、政治权利、受教育权和劳动权等则不受行政诉讼的救济和保障。对显失公正的识别与运用，姜明安教授认为：显失公正不是一般的适当不适当的问题，不需要根据行政专门知识、专门技术和专门经验加以判断，而只需要根据一般的公正标准和一般的知识、经验，即可以认定[12]。
2.增加禁止判决和补正判决即禁止行政机关作出一定的行为的判决，目的在于给予公民、法人或者其他组织预防性救济。当行政争议和民事争议能够清晰地界分的，宜各自以行政诉讼和民事诉讼途径解决，以更好地发挥专业化的优势。
同时，在司法实践中经常出现的情形是，源于原告与第三人之间民事争议的被诉行政行为被撤销或部分撤销，原告胜诉，而原告与第三人之间的民事争议仍无从解决，即所谓的官了而民不了，导致当事人的合法权益无法从根本上得以保护的结局。【注释】[1]张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年修订版，第152页。
程序说提出了以程序的审查为为标准来区分行政不作为以及违法说认为行政不作为是一种违法行为都有一定的可取之处。国外多数国家均规定可以在一定条件下以行政行为侵犯公共利益为由提起行政诉讼。文小梅，单位为新疆建设兵团塔斯海垦区人民法院。（三）司法审查的标准过于严格行政不行为司法审查的标准是合法性审查，对合理性不进行审查，有人担心进行合理性审查会造成司法权对行政权的干涉，这样权力会存在交叉和影响，不利于行政权的实施和保障。我国行政不作为案件受理案件的范围过窄，当事人权利无法全面保障，应将抽象行政行为、内部行政行为、行政合同行为有限纳入到行政诉讼中，将公益行政不作为纳入到行政诉讼案件，合法性司法审查标准的适当放宽，明确设立行政附带民事诉讼制度，完善行政不作为判决制度。（二）适当放宽原告起诉资格的范围，将公益行政不作为纳入到行政诉讼案件当代立法的趋势是放宽起诉资格的要求，使更多的人能对行政机关提起申诉，扩大公民对行政活动的监督和本身利益的维护。
实际上，行政不作为不应该等同于身体的静止，因为许多行政不作为违法并非无身体运动，有时甚至身体运动极为激烈[4]。四是追究行政机关负责人和相关责任人员的刑事责任，参照我国澳门地区《行政诉讼法典》第187条的规定，对行政机关的负责人或者实行委员会制的委员、其他责任人员追究刑事责任。
对涉及公民的人身自由和财产权等重要基本权利，可以纳入到行政诉讼中，如排除司法审查，即有违平衡原则。结语总之，我国行政诉讼法修改应当将行政不作为案件作为重点，明确行政不作为的概念，将抽象行政行为、内部行为、行政合同纳入到行政诉讼中，放宽原告资格审查的标准，将合理性审查有限纳入到行政诉讼中，明确设立行政附带民事诉讼制度，完善行政不作为判决制度。
对于采取集体负责制的行政机关，可以借鉴我国澳门地区《行政诉讼法典》第186条的规定，对于赞成拒不履行法院裁判的领导人员给予罚款。此时法院可作必要的释明指导，使当事人选择恰当的先行程序，同时民事审判庭与行政审判庭还应加强协调沟通、统一认识，避免推诿。
[15]黄学贤、丁钰：行政审判中司法建议制度的几个基本问题，载《苏州大学学报》2010年第1期。法院对其合法性进行审查，并根据其适法状况作出相应的司法判断。作为建议，因其不具有判决的强制力，仅具有弱强制力，属于软法的范畴[15]。既为保持行政诉讼法的完整性，也为保证准用的正确性和合理性，对行政审判中哪些事项需要准用民事诉讼法的规定，准用哪些条款，如何准用等问题进行梳理和研究，并在行政诉讼法中尽可能作出详细规定。
无论从概念、审理方式、举证责任诸方面看，行政主体的不作为都不能等同于不履行法定职责，两种行为的界限在于前者是行政主体程序上的消极不为，后者是实体内容的不为，是否定性行政行为。但是，这一理论有一个明显的缺陷就是没有明确程序上不为的标准，容易将不为理解为身体的静止。
【关键词】行政不作为。这种法定的义务，既可来源于法律、法规直接或间接对行政主体作为义务的规定，也可来源于法律、法规对行政主体职权的规定，并且可以依申请或依职权而产生。
作为司法权对行政权监督方式的创新，司法建议可以充分发挥弥补裁判不足的功能。因此，行政不作为是指行政主体负有作为的法定义务，并有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为[3]。
二是对于作为执行罚的罚款措施，不仅要处罚行政机关自身，还要处罚行政机关主要负责人。笔者认为，为了强化行政诉讼法的内部逻辑性、连贯性，准确表达行政诉讼法的立法意图，应当改变对行政诉讼法参照《民事诉讼法》的作法。具体行政行为的几个疑难问题识别研析［J］。这样增强了行政抽象行为的监督途径，同时也保障了当事人的诉讼权利。
笔者认为，抽象行政行为中的规定和规章应当纳入到受理案件的范围，将抽象行政行为的行政诉讼分为主动诉和被动诉，以被动诉为原则，主动诉为例外。（二）行政不作为涵义的特征1、行政不作为主体主要是对行政义务的不履行的行政机关和法律、法规把部分行政权授予非行政机关的组织行使，这些组织在行政公务活动中无正当理由不履行或不正确履行法定义务的状态，同样构成行政不作为。
建议行政机关作出相应的行政行为，及时确定行政法律关系。预计在修订行政诉讼法之际，这样的观念同样会持之一故，由此，在准用民事诉讼法有关规定的方式上，就需要加以调整。
具体行政行为附带起诉，可由人民法院判决它不适用，由人民法院向有关机关提出本规范性法律文件的违法性及滞后行，提出废除该文件的建议和意见。为使争讼行政法律关系尽快稳定，有效救济相对人的合法权益，在查清案件事实，明确判断相对人行政法上的权利义务关系的基础上，法院作出禁止判决，防止行政机关实施违法行为[13]。
留言0